在《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院令412號）里，筆者并沒有查到建筑施工特種作業(yè)人員培訓考核屬于確需保留的行政審批項目?！栋踩a(chǎn)許可證條例》、《建筑起重機械安全監(jiān)督管理規(guī)定》沒有設定建筑施工特種作業(yè)人員的行政許可，也沒有授權建設部門開展特種作業(yè)人員培訓考核。可見，建設部門對建筑施工特種作業(yè)人員的行政許可既沒有法律法規(guī)依據(jù)，也不屬于保留的行政審批項目。因此，建設部門開展特種作業(yè)人員培訓考核屬于新增行政許可項目，這與國家正在努力減少行政審批項目背道而馳，起碼與現(xiàn)行《中華人民共和國行政許可法》的立法精神相違背，最關鍵的、最根本的問題就是這一行政許可缺乏法律依據(jù)。

　　根據(jù)《中華人民共和國立法法》第七十一條第二款：部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。

　　根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第十六條第一款規(guī)定：行政法規(guī)可以在法律設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。

　　第三款規(guī)定：規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。

　　第四款規(guī)定：法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設違反上位法的其他條件。

　　第十七條規(guī)定：除本法第十四條、第十五條規(guī)定的外，其他規(guī)范性文件一律不得設定行政許可。

　　第二十二條規(guī)定：行政許可由具有行政許可權的行政機關在其法定職權范圍內實施。

　　第七十一條第二款：部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。

　　《中華人民共和國行政許可法》第十七條規(guī)定：其他規(guī)范性文件一律不得設定行政許可。其他規(guī)范性文件包括國務院部門規(guī)章、較大市地方政府規(guī)章、依法不享有規(guī)章制定權的地方人民政府和其他機關制定的規(guī)范性文件，規(guī)范性文件違法設定行政許可是指在上位法沒有規(guī)定行政許可的情形下，自行創(chuàng)設行政許可事項。如果只在上位法設定的許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規(guī)定，則不是設立行政許可。建設部門制定的特種作業(yè)人員規(guī)章規(guī)定，應當遵守和執(zhí)行《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》等法律法規(guī)，而不能在法律法規(guī)沒有授權的情況下，擅自設立行政許可或違法變相設立行政許可，而且國務院部門規(guī)章也無權設立行政許可。

　　在我國現(xiàn)行立法體制下，依法的效力等級的不同，可以將現(xiàn)行法分為憲法、法律、行政法規(guī)、規(guī)章和地方性法規(guī)。依照上位法優(yōu)于下位法和特別法優(yōu)于一般法的法律基本原則，其中，法律的效力高于行政法規(guī)，法律是行政法規(guī)的上位法，行政法規(guī)的效力高于部門規(guī)章的效力，是部門規(guī)章的上位法。當法律與行政法規(guī)發(fā)生沖突的時候，應當適用法律的規(guī)定；當行政法規(guī)與部門規(guī)章發(fā)生沖突的時候，應當適用行政法規(guī)的規(guī)定。有特別法則優(yōu)先適用特別法，在不適用特別法的情況則適用一般法。

　　通過比較，我們可以看出，目前，特種作業(yè)人員的培訓考核工作應該由安監(jiān)部門或特種設備安全監(jiān)督管理部門組織實施，法律法規(guī)并沒有授權建設部門履行特種作業(yè)考核的職能，建設部門開展特種作業(yè)人員行政許可是缺乏法律依據(jù)的。建設部門有責任指導監(jiān)督本行業(yè)安全培訓工作，督促企業(yè)遵守安全生產(chǎn)法律法規(guī)。從大部制改革后的住房和城鄉(xiāng)建設部職責我們也可以了解到，國務院于2008年7月取消住房和城鄉(xiāng)建設領域個人執(zhí)業(yè)資格行政審批的審查事項（詳見《國務院辦公廳關于印發(fā)住房和城鄉(xiāng)建設部主要職責內設機構和人員編制規(guī)定的通知》（國辦發(fā)[2008]74號）），而且也沒有明確建設部門組織實施建筑施工特種作業(yè)人員培訓考核工作。這一點也可以說明建設部門不是特種作業(yè)人員的行政許可機關。

　　當前，建設部門的作法，無疑是在特種作業(yè)人員已持有《中華人民共和國特種作業(yè)操作證》的情況下，再辦一個從內容到形式都沒有實質性區(qū)別的《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》，明顯屬于重復許可，明顯違反《中華人民共和國行政許可法》的立法原則。

　　為杜絕各部門濫設行政許可項目，《行政許可法》沒有賦予國務院部門規(guī)章設定行政許可的權力，以從源頭上根治因行政許可項目繁雜而導致“審批腐敗”屢禁不止的現(xiàn)象再度蔓延。這也是《行政許可法》從制度安排層面解決了諸多困繞“審批腐敗”久醫(yī)不治的癥結和問題。對于政府的行政部門來說，必須遵守“法無授權皆禁止”，做到依法行政。

　　依照國務院《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，“制定規(guī)章應當遵循精簡、統(tǒng)一、效能的原則，相同或者相近的職能應當規(guī)定由一個行政機關承擔，簡化行政手續(xù)。”

　　從上面的論述已經(jīng)看出，特種作業(yè)人員的從業(yè)資格管理直接涉及到的是安全生產(chǎn)問題。因此，負有安全生產(chǎn)綜合管理之責的安監(jiān)部門是特種作業(yè)人員從業(yè)資格管理的職能部門，其它部門可以在其職責范圍內配合安監(jiān)部門的安排履行安全生產(chǎn)職責，但不得擅自越權。這是職權明晰、職責明確的必然要求。

　　按照《中華人民共和國立法法》第72條的規(guī)定，“涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項，應當提請國務院制定行政法規(guī)或者由國務院有關部門聯(lián)合制定規(guī)章?！眹鴦赵焊鶕?jù)《中華人民共和國立法法》制定的《規(guī)章制定程序條例》在重申了這一規(guī)則后專門另款規(guī)定：“有前款規(guī)定情形的，國務院有關部門單獨制定的規(guī)章無效?！?/p>

　　既然《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》所關涉的“特種作業(yè)”早有《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》作出了明確規(guī)定，建設部門應依法處理。退一步來說，如果說《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》的制定者認為“建筑施工特種作業(yè)”屬于自己的職權范圍，那么至少應考慮到已有的法律法規(guī)，至少也應由安監(jiān)部門會同建設部門進行制定。建設部門自行單獨發(fā)布《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》，明顯違背了《中華人民共和國立法法》和《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，從程序上違法，屬于無效規(guī)章。

　　特種作業(yè)行政許可的對象是公民，而不是法人，特種作業(yè)操作資格也是不分行業(yè)，屬于一種對準予公民從事特定活動的行政許可。建設部門違法單獨設立建筑施工特種作業(yè)，對特種作業(yè)人員在建筑行業(yè)里再細分顯然也是不恰當。對個人頒發(fā)特種作業(yè)操作資格，歸根結底是為了保護勞動者的安全，讓勞動者熟悉特種作業(yè)操作，防止和減少生產(chǎn)安全事故。在事故調查處理中，主要依據(jù)根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》和有關法律，對于建筑施工領域的特種作業(yè)人員發(fā)生的事故，如持有《中華人民共和國特種作業(yè)操作證》的特種作業(yè)人員視為持證上崗，而對持有《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》的則視為無證上崗，屬于違法行為，這對事故的定性區(qū)別很大，責任劃分明顯不同。

　　“治國者必先受治于法！只有依法行政，才能依法治國！”十七大報告指出：全面落實依法治國基本方略，加快建設社會主義法治國家。依法治國是社會主義民主政治的基本要求。國務院提出了“建設法治政府”，并推出了《全面推進依法行政實施綱要》。因此，政府部門必須要堅持執(zhí)政為民，全面推進依法行政，建設法治政府，對于政府部門而言，最基礎、最規(guī)則、最權威的行為規(guī)范是法律，應當忠實履行憲法和法律賦予的職責。要做到合法行政，也就是行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。同時也要做到權責統(tǒng)一，行政機關依法履行管理職責，要由法律、法規(guī)賦予其相應的執(zhí)法手段；行政機關違法或者不當行使職權，應當依法承擔法律責任，實現(xiàn)權力和責任的統(tǒng)一；依法做到執(zhí)法有保障、有權必有責、用權受監(jiān)督、違法受追究、侵權須賠償。

　　四、結論

　　綜上所述，筆者認為，住房和城鄉(xiāng)建設部制定的《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》、《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》違反了《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》和《特種設備安全監(jiān)察條例》等法律法規(guī)，屬于無效規(guī)定，《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》也是無效許可的證件；安監(jiān)部門組織特種作業(yè)人員（煤礦特種作業(yè)人員、特種設備作業(yè)人員除外）的考核工作是職責所在，是依法依規(guī)進行的，《中華人民共和國特種作業(yè)操作證》是特種作業(yè)人員依法申領的合法有效證件，是辦理《安全生產(chǎn)許可證》的條件之一；特種設備作業(yè)人員應當由特種設備安全監(jiān)督管理部門負責考核。

??? 因此，建設部門作為負有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責的部門，應嚴格貫徹《中華人民共和國行政許可法》和《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》等法律法規(guī)的規(guī)定，加強對安全生產(chǎn)的監(jiān)督與管理，督促建筑行業(yè)的特種作業(yè)人員按照國家有關規(guī)定申領《中華人民共和國特種作業(yè)人員操作證》，特種設備作業(yè)人員應當按照國家有關規(guī)定經(jīng)特種設備安全監(jiān)督管理部門考核合格方可上崗，建筑行業(yè)的特種作業(yè)人員應當而且必須遵守安全生產(chǎn)相關法律法規(guī)，參加考核，熟悉各項安全操作規(guī)程，做到持證上崗，確保特種作業(yè)人員的人身安全，避免和減少事故的發(fā)生。