[案情]

　　陳大年系某村村民，1942年3月出生。2002年9月2日，第三人華藝廠（私營企業(yè)）在傳達室門外貼出招工啟事，內容為其廠需招用跟車裝卸工3名，對象為25歲以上的身強力壯的男子，有意者可于本月底前到廠部辦公室報名，月薪面議。當月20日，陳大年在朋友介紹下到華藝廠報名并到醫(yī)院進行了體檢（體檢結果為健康）。25日，華藝廠通知陳大年和另兩位被招用人員去上班，月薪定為680元。和其他大多數(shù)職工一樣，華藝廠未與陳大年等三位裝卸工訂立書面勞動合同。2005年3月19日上班期間，陳大年跟華藝廠的送貨車將家具送至某商住樓，在該商住樓卸貨中不小心從車上摔下，造成顱腦損傷，住院治療兩個多月出院，并經(jīng)當?shù)貏趧幽芰﹁b定委員會鑒定為七級傷殘。鑒定作出后，陳大年要求按照工傷性質享受工傷保險待遇，并要求華藝廠為其向勞保局申請工傷認定，遭到華藝廠的拒絕。陳大年于2005年9月23日向勞保局提出工傷認定申請。勞保局于同月29日向陳大年送達了不予受理的通知，理由是陳大年屬于已超過法定退休年齡的人員，不屬于與用人單位建立勞動關系的對象，此類人員不屬于工傷認定受理及享受工傷保險待遇的范圍。陳大年接到該通知后，于10月8日向法院提起行政訴訟，請求判令勞保局對其作出工傷認定，并認定其可依照工傷保險條例的規(guī)定享受工傷保險待遇。

　　[分析]

　　一、超齡勞動者應當屬于勞動法規(guī)定的勞動者范圍，用人單位招用超齡勞動者不違反法律的禁止性規(guī)定。

　　我國現(xiàn)行勞動法對勞動者的定義未作出明確規(guī)定，《現(xiàn)代漢語規(guī)范詞典》中對勞動者的解釋是：“參加勞動并以勞動報酬為主要生活來源的人”。根據(jù)該解釋并結合勞動法對用人單位招用童工的禁止性規(guī)定，筆者認為，勞動者的定義應為：符合勞動法規(guī)定的條件參加勞動，并以勞動報酬為主要生活來源的人。勞動法對用人單位招用勞動者在年齡上的唯一禁止性規(guī)定是禁止招用不滿16周歲的未成年人（童工），法律并沒有禁止用人單位招用女50周歲、男60周歲以上的超齡人員。國家實行退休制度，即勞動者達到一定的年齡可以離開工作崗位回家休息，由國家或企業(yè)給予一定的生活費，或者享受養(yǎng)老保險待遇。這是國家依照法律給予勞動者的一項基本權利，既然是一項權利而非義務，那么，勞動者則可以放棄這種權利的享受而繼續(xù)為用人單位提供勞動服務。勞動法沒有禁止的即可為。綜上理由，結合本案而言，可以得出這樣的結論：類似于陳大年這樣的超齡人員屬于勞動法規(guī)定的勞動者范圍，有參加勞動的權利，能夠成為與用人單位建立勞動關系的對象；用人單位包括像華藝廠這樣的私營企業(yè)，招用陳大年這樣的超齡勞動者不屬于法律所禁止的用工行為。

　　二、超齡勞動者與用人單位建立了勞動關系，且發(fā)生了應當認定為工傷之法定事實，即應被認定為工傷，并享受工傷保險待遇。

　　工傷認定是指勞動行政主管部門根據(jù)用人單位或勞動者及其親屬的申請，對勞動者負傷、致殘、死亡的形成作出因工或非因工性質認定的行政行為。認定勞動者為工傷的前提條件，一是勞動者與企業(yè)（包括個體經(jīng)濟組織）之間存在勞動關系或事實勞動關系；二是必須發(fā)生了工傷保險條例第十四條所列舉的應當認定為工傷的7種情形之一的客觀事實。同時具備了該兩個條件，就應當認定該勞動者為工傷，并給予工傷保險待遇。

　　本案與第三人之間存在事實勞動關系。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定，用人單位與勞動者建立勞動關系應當簽定書面的勞動合同，這是建立勞動關系的形式要件。而事實勞動關系是相對于由書面勞動合同調整的勞動關系而言的。勞動法沒有關于事實勞動關系的規(guī)定，但勞動和社會保障部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二條的規(guī)定認可了事實勞動關系。根據(jù)該條規(guī)定，事實勞動關系就是用人單位與勞動者未依勞動法規(guī)定簽訂書面勞動合同而產(chǎn)生的勞動關系。由此可以看出，事實勞動關系與勞動關系間的顯著區(qū)別在于形式要件上的不同，而兩者的實質性要件是基本相同的。據(jù)此，筆者認為，企業(yè)（包括私營企業(yè)）、個體工商戶與勞動者或者雇工之間未簽定勞動合同，但具備了下列條件的，即應認定為事實勞動關系：1、勞動者為用人單位提供了相對穩(wěn)定且屬于用人單位業(yè)務范圍內的勞動服務；2、勞動者與用人單位存在從屬關系，即勞動者的勞動服務行為是在用人單位的安排、管理和監(jiān)督之下進行的；3、用人單位為勞動者提供必要的勞動條件，并向勞動者支付勞動報酬。本案與第三人間的關系符合上述條件，一是根據(jù)第三人的招工啟事報名，經(jīng)體檢合格后由第三人通知其去上班，并為第三人提供了跟車裝卸貨物的勞動，且屬于相對穩(wěn)定的、不具有臨時性的勞動服務；二是跟車裝貨、卸貨的勞動服務行為由第三人安排，并在第三人的指揮和監(jiān)督下完成勞動任務；三是的勞動報酬由第三人支付，并享受與其他大多數(shù)職工基本相同的勞動待遇，故與第三人間存在事實上的勞動關系。在工作時間和工作場所內因工作原因受到事故傷害，屬于工傷保險條例第十四條第（一）項規(guī)定的應當認定為工傷之情形，應當在認定工傷和享受工傷保險待遇的范圍內。