三、否定超齡勞動者成為工傷認定和享受工傷保險待遇之主體的地方性規(guī)定和做法與法律精神和我國國情不符。

　　本文所說的超齡勞動者，除了陳大年這樣的農民工外，還包括離退休后又被企業(yè)或者個體工商戶聘用或雇傭的人員。對于這類人員在從事受聘或受雇工作中發(fā)生工傷或者職業(yè)病，能否認定工傷并享受工傷保險待遇，好多地方在實踐中都采取了否定的做法，有的地方政府或勞動保障部門（如北京等）還專門下發(fā)了規(guī)范性文件，明確將超齡人員排除在勞動者和工傷保險范圍之外。江蘇省勞動和社會保障廳于2005年3月10日下發(fā)的蘇勞社醫(yī)[2005]6號文件就規(guī)定離退休人員不屬于工傷保險條例調整的范圍。筆者認為，這些地方性做法和規(guī)定，與現行上位法的規(guī)定精神不相吻合，與國情也不符。

　　首先，從企業(yè)職工的主體范圍來看，超齡人員仍然可以成為企業(yè)（包括私營企業(yè)、個體工商戶）的職工。我國現行的法律、法規(guī)對職工范圍的界定已經在不斷擴大，并沒有將超齡人員排除在職工之外。工傷保險條例第六十一條規(guī)定：“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。”這里的“各種用工形式”，應當既包括固定用工和正規(guī)用工，也包括臨時用工和非正規(guī)用工；既包括長期工和有固定期限的用工，也包括短期工和無固定期限的用工等等。本案中陳大年屬于華藝廠招用的無固定期限的職工，其在從事受雇工作中受傷，當然符合認定工傷和享受工傷保險待遇的法定條件。

　　其次，從法律的適用范圍來看，超齡人員與用人單位建立勞動關系，應在勞動法的保護范圍之列。根據勞動法第二條、工傷保險條例第二條的規(guī)定，在我國境內的各類企業(yè)、個體工商戶和與之形成勞動關系的勞動者均適用勞動法；我國境內的各類企業(yè)的職工和個體工商戶的雇工，均可依照工傷保險條例的規(guī)定享受工傷保險待遇。中共中央辦公廳、國務院辦公廳曾下發(fā)了中辦發(fā)[1986]32號和中辦發(fā)[2005]9號兩個文件，規(guī)定了離退休人員在受聘期間發(fā)生工傷事故，由受聘單位按本單位人員待遇負責妥善處理。此外，工傷保險條例第十六條規(guī)定了不得認定為工傷的三種情形，其中并沒有將超齡人員列舉在內。

　　根據上述規(guī)定，超齡人員可以成為與用人單位建立勞動關系的勞動者，并可以參酌工傷保險待遇的有關規(guī)定予以處理；中共中央的文件雖然是針對離退休人員作出的，但他們與超齡農民工在性質上應當是一致的，都屬于達到法定退休年齡的超齡勞動者，在適用法律和政策上不應當有區(qū)別；地方性的下位做法和規(guī)定，與國家法律、法規(guī)和政策的上位規(guī)定不符的，應當服從國家的上位規(guī)定。

　　再次，從我國目前的國情來看，也不應當將超齡人員排除在勞動者和認定工傷主體范圍之外。一是隨著生活水平的不斷提高和醫(yī)療保健條件的不斷改善，人們的平均壽命也不斷延長，大多數達到法定退休年齡的人員仍保持著良好的身體健康狀態(tài)，他們仍能發(fā)揮一技之長，為社會發(fā)揮余熱。如果將他們排除在勞動者之外，不允許他們與用人單位建立勞動關系，是對勞動力資源的極大浪費；二是我國當今的社會保障機制還不如人意，退休待遇較低，達到法定退休年齡的職工僅靠退休工資還不能完全滿足基本生活所需，而這個年齡段的農民之生活條件就更差了。他們中間還有相當一部分人，上有需要贍養(yǎng)的父母，下有下崗或失業(yè)而無力對自己盡贍養(yǎng)義務的子女，為了維持生計，他們必須靠辛勤勞動來養(yǎng)活和充實自己。將他們排除在勞動者和工傷保險主體之外，顯然與目前的國情不符，也會造成社會不穩(wěn)定因素；三是一些地方的勞動行政部門和司法機關將超齡人員排除在勞動法保護范圍和勞動爭議受理范圍之外，無疑給用人單位肆無忌憚地侵犯勞動者合法權益留下了空間。現實當中，為了節(jié)約成本、逃避處罰，相當多的用人單位往往大量招用超齡人員（包括超齡農民工），且普遍不與超齡勞動者簽定勞動合同，更談不上為他們辦理社會保險。這樣的非正規(guī)用工行為非但得不到勞動行政部門的處罰，相反卻得到一些勞動行政部門或者司法機關的間接庇護。這種現象，保護的是強者的非正規(guī)用工利益，侵害的是弱者的合法勞動權益，有違勞動法保護弱勢勞動者利益之立法宗旨。